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张新民:关注劳务派遣的是非纷争

发布时间: 2012-12-10 18:50:56   作者:本站编辑   来源: 本站原创   浏览次数:  
摘要: 劳务派遣在我国虽然起步较晚,但是发展迅速。然而,快速的发展却无法掩盖其存在的问题。

        劳务派遣在我国虽然起步较晚,但是发展迅速。然而,快速的发展却无法掩盖其存在的问题。去年11月29日,《人民日报》刊登的记者文章《劳务派遣乱象,该管管啦》,在社会上引起极大反响。今年,《劳动合同法》首次修改,也直指劳务派遣。为了深入了解劳务派遣行业,本报刊登本组稿件,就劳务派遣的现象与问题进行深入分析,找寻规范劳务派遣行业发展的对策     

    劳动关系复杂化之后的问题
        随着经济全球化的发展,我国正经历着劳动关系多样化与非正规化的转型过程。劳务派遣作为一种非标准化的用工形态,在缓解就业难、用工难等社会性难题方面发挥了积极的作用,弥补了标准用工方式的不足。然而,在强调劳务派遣存在合理性的同时,必须认识到雇佣关系由两方向三方转化所带来的劳动关系复杂化的问题。
(一)劳务派遣的期限和范围问题
         鉴于目前一些用工企业滥用劳务派遣的现象,劳动法学界要求限制劳务派遣范围和期限的呼声迭出。目前,我国 《劳动合同法》对劳务派遣单位与派遣员工的劳动合同的期限做了规定,而社会上要求政府明确对劳务派遣的具体工作岗位做出规定的呼声不绝于耳。但业界则认为,什么行业、企业和岗位需要实行劳务派遣以及需要多长时间的劳务派遣,这是市场主体根据需要进行的市场选择。即使法律或者政府圈定了劳务派遣的期限和范围,也难以阻挡市场主体根据市场需要自主选择确定劳务派遣期限和范围的发展趋势。有些学者指出: “劳务派遣范围问题留待市场去调节的为好。有需要就有市场,哪一个行业或者领域出现了劳务派遣用工形式,说明该行业或者领域需要利用这种用工形式满足其灵活、合理劳动方式安排之需要。”世界许多国家在劳务派遣出现的初期,在立法上采用了严格规制甚至禁止的价值取向,具体表现为对劳务派遣的行业和岗位作限制性规定,但在实践中这些国家都遭遇过劳务派遣 “禁而不绝”的尴尬。比如,日本的劳务派遣立法前后经过了四次修改,在派遣行业范围问题上经过从最初一般禁止特殊允许到特殊禁止一般允许的改变。
(二)劳务派遣单位的准入门槛问题
         劳务派遣作为一种用工形式,既有明显的优势,也有自身的弱点,政府有关部门必须主动介入,加强引导,才能保证劳务派遣向健康的方向发展。劳务派遣单位经营的是劳动力,劳动力作为一种特殊的商品容易受到精神损害,而且一旦遭到损害难以复原。这关系到人的安全和社会的和谐稳定,因此从这个角度而言,劳务派遣单位理应比其他性质的公司有更为严格的设立许可制度。 《劳动合同法》第五十七条和第七十三条明确了劳动行政部门和工商行政管理部门对劳务派遣单位在劳动合同制度和登记注册方面的管理职责,但并未规定劳务派遣单位的登记许可制度,即劳动行政部门在劳务派遣单位登记设立时的资质认证制度。 《劳动合同法》关于劳务派遣的准入门槛设置过低,现实中一些小公司如果注册资金达到要求,只要在其经营范围内填上一项 “劳务派遣”,即可获得从事劳动力经营的资格,导致社会上劳务派遣单位良莠不齐,泥沙俱下。实践表明,仅仅靠最低注册资本制和设立登记制来控制派遣机构的准入,效果并不理想;连带赔偿责任固然有倒逼控制劳务派遣单位的作用,但属于事后控制,其效果不及加强事前控制 (即资格规制);仅有50万元的注册成本对被派遣劳动者构成民事侵权的保障程度值得商榷,准入门槛低不利于连带赔偿责任的落实。许多学者认为,应当建立劳务派遣单位进入的许可证制度,由劳动行政机关对劳务派遣单位的资质进行严格审查,核发许可证后才能从事劳务派遣业务,这样可以提高劳务派遣行业市场准入门槛,从而引导和规范劳务派遣市场良性发展。
         另一种观点认为,从目前我国的实际情况看,行政管理体制正在改革,减少行政许可是行政管理体制改革的一项基本内容, 《行政许可法》对设立行政许可也规定了基本的原则。对劳务派遣公司实行行政许可并不能解决劳务派遣中存在的问题,法律应主要解决劳务派遣中三方关系的问题,设立前置许可对于规范劳务派遣治标不治本。
(三) 《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位的连带责任划分问题
         在劳务派遣中存在着雇用和使用分离的问题。对于派遣单位而言,法律虽然确定其具有 “用人单位”的身份和义务,但是与其雇主身份不一致,法律没有赋予派遣单位相应的劳动控制权。作为雇主,其基本权能是与劳动者协商确定劳动报酬及其他劳动条件。但其 “雇员” (被派遣劳动者)的劳动报酬不是由其与劳动者协商确定,而是由用工单位确定;对于其他劳动条件,如工作时间、休息休假,以及劳动者的招聘、考核、解聘等,《劳动合同法》也未规定派遣单位享有决定权。由于派遣机构不是实际雇主,无法承担劳动过程中的雇主责任。在派遣服务合同和劳动合同对雇主责任没有明确划分而国家又没有相应规定的情况下,雇主责任就会由于派遣单位和用工单位间的相互推诿而难以落实。
(四)同工不同酬问题
         国企、机关事业单位派遣员工与正式员工同工不同酬现象严重。派遣员工的工资收入按照市场价格标准确定,正式员工的工资收入由体制确定,二者相差较大。而派遣员工是以正式员工作为参照,因此身份歧视感受比较强烈。为解决国有用人单位滥用被派遣劳动者的问题,除了完善劳务派遣规制外,还需要从编制管理、工资总额控制、体制内工资市场化等方面着手改革,从根本上消除体制内用工与体制外用工并存的深层原因。

中央企业:如何规范使用劳务派遣?
2011年全国人大常委会组织开展的第二次 《劳动合同法》执法检查结果显示,我国劳务派遣用工不规范、同工不同酬等问题是《劳动合同法》执行中存在的主要问题之一。作为劳务派遣用工量较大的中央企业(以下简称央企),应发挥好国有企业的引领示范作用,转变观念,提高认识,摒弃错误理念,着力劳务派遣用工创新和转型;积极主动地将劳务派遣用工问题纳入人力资源战略统筹规划,用科学的用工制度促进企业健康可持续发展。
现状
为深入了解央企劳务派遣用工相关问题,真实反映当前我国央企劳务派遣用工形式的现状及主要问题,中国劳动保障科学研究院于2011年9月至2012年2月面向全国117家央企,组织开展了 “中央企业劳务派遣用工情况专项调查”。与此同时,还对能源、建筑、通信、金融等行业5家大型国企的劳务派遣用工情况进行实地调研,听取劳务派遣用工企业的看法和建议。
在调研中发现,我国央企劳务派遣岗位具有 “非临时、主流化、不替代”的特点:其一,岗位非临时性。派遣工在央企工作年限在2年到10年之间的,占到总劳务派遣用工的52.4%,通过测算,整体央企劳务派遣工的平均工作年限为3.8年,这不满足从事临时性岗位的要求。其二,低端业务主流化。根据实地调研,很多央企在自己的主营业务中大量使用劳务派遣工。其三,包罗万象的替代性。
问题
  随着灵活用工带来的一系列便利,劳务派遣市场的需求量也愈来愈大,派遣用工的各种风险也随之而来。但劳务派遣用工的相关理论问题及运作难点一直困扰着操作者,体现在以下六个方面:第一,央企劳务派遣中岗位 “三性”模糊导致过度派遣。第二,央企劳务派遣中的同工不同酬问题。有一半以上的受调查企业表示 “很难做到同工同酬”。据测算,劳务派遣工的平均工资是2464.4元/月,整个央企的平均工资水平为年薪5.4万元,即4500元/月,是劳务派遣工的1.8倍。第三,劳务派遣中的派遣机构规范问题。影响和制约派遣企业发展的主要因素包括:市场运作不规范,政府监管不到位;行业规范和服务标准体系建设滞后;派遣企业缺乏派遣业务的相关高级专业人才;税费负担过重;没有自己的品牌,等等。第四,劳务派遣工职业发展问题。主要体现在央企派遣工培训制度不完善、发展空间有限、激励政策不对称等几个方面。调查数据显示,96.5%的企业都曾对派遣员工开展过专门培训或者组织派遣员工参加企业内部培训,以提高其工作技能和服务质量。但是这些培训基本停留在初级培训阶段,对派遣工本人的职业发展没有太大的帮助。第五,劳务派遣工参与民主管理的问题。以加入工会为例,调查数据显示,央企37.2%的劳务派遣工未加入工会,其中加入用工企业工会的更少。但大部分中央企业可以接受派遣工参与本企业的工会活动,甚至一些企业无需派遣工缴纳会费。第六,央企劳务派遣用工的其他问题。比如劳务派遣三方信息沟通困难,造成管理上的诸多不便;跨地区劳务派遣容易遭遇异地保险、档案转移的阻碍,等等。
建议
在调研的基础上,分析认为,规范我国央企劳务派遣用工机制,可从以下几个方面入手:第一,明确规范央企劳务派遣用工机制的思路。一方面,在规范中发展,在发展中规范。当前劳务派遣问题复杂、敏感,涉及多方利益,应当审慎处理。另一方面,柔性引导、创新方法、依法规范。目前劳务派遣市场存在的一些问题,有些是历史性遗留问题,有些是改革派生的新问题,要区别情况予以分类指导、分步推进、稳妥实施,促进劳动关系整体和谐发展。第二,对 “三性”岗位界定进行适度解释或通过集体协商确定。第三,建立一元薪酬体系,逐步实现同工同酬。第四,严格劳务派遣机构资质管理,完善派遣机构服务。规范劳务派遣机构需要遵循三条原则:一是源头控制原则,即对劳务派遣机构的成立进行限制;二是合理过渡原则,对已成立的派遣公司进行清理,对不合规的派遣公司要求整顿,加强监管;三是遵循市场原则。第五,劳务派遣费用应纳入人工成本管理。对用工单位而言,劳务派遣费用应属于人工成本,应将劳务派遣费用纳入人工成本管理范围。但不宜将劳务派遣费用 (或其中的劳动报酬部分)纳入工资总额管理。第六,畅通派遣工参与企业民主管理的渠道。要建立健全派遣员工参与企业民主管理的机制,积极探索吸纳劳务派遣员工参加企业职工代表大会的具体办法,并逐步提高劳务派遣工职工代表的比例。第七,打通劳务派遣工职业发展道路。将劳务派遣用工纳入人才成长通道职位管理序列,执行相同的职位管理制度;也可将劳务派遣用工纳入职称评审和职业技能鉴定的范围,企业面向社会招聘时,可按同等优先的原则招聘正在使用的优秀劳务派遣用工。

事业单位:劳务派遣用工不能越界
         劳务派遣作为一种新型的人力资源配置方式及用工模式被越来越多的事业单位所使用。有关调查显示,目前,我国事业单位劳务派遣用工的规模仅次于央企劳务派遣用工。
现状
       据实地调研了解的情况看,事业单位派遣工已经遍布于工勤、管理、技术这三种性质的岗位。
       当前,参公、全额拨款的事业单位使用派遣工的费用大都由财政统一拨付,而拨付的标准则是参照单位同类人员工资标准或当地劳动力的市场价格。差额、自收自支事业单位派遣工的费用则由各单位自行解决。经费来源及标准的不同是导致同一地区不同类型事业单位派遣工工资水平差异较大的主要原因。
据调查,事业单位派遣工的劳动合同签订率较好,基本达到了100%。劳务派遣机构普遍以用工单位的要求为主要原则和派遣工签订劳动合同。
问题
  派遣工的高流动性和相对非专业性决定了劳务派遣只能适用于一定的范围。事业单位劳务派遣面临的法律风险包括:一是事业单位将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议;二是事业单位自行设立劳务派遣公司并向本单位或所属单位派遣员工;三是在非辅助性或替代性岗位上使用派遣工。共同雇主责任风险方面, 《劳动合同法》规定,劳务派遣单位违反《劳动合同法》,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。也就是说,在劳务派遣这一用工形式中,如果因劳务派遣单位的违法行为造成劳动者权益受到损害的,劳动者不仅可以向劳务派遣单位索赔,也可以向事业单位 (用工单位)索赔。
调研时发现,事业单位劳务派遣越界使用的情况比较严重。与企业相同,事业单位劳务派遣引发的诸多问题也和目前“三性”岗位劳务派遣使用难以操作等有关。此外,派遣工普遍派遣年限都很长,甚至可以界定为长期性的,临时性岗位的要求形同虚设。
       派遣工无法享受正常的工资晋升、无法享有劳动者的基本权利和义务等诸多问题造成派遣工权益受损。同时,“同工同酬”在执行时出现偏差,影响到我国事业单位的工作效率及其自身形象。
       在我国现行制度中,国税经费预算中有关人员经费部分是按正式在编人员编制发放的,没有编外人员的经费列支项目。很多事业单位具体的操作方式都是以挤占预算经费和其他项目经费来支付派遣工的工资、加班费、社保费以及其他福利。这不仅直接造成了行政预算经费的紧张,而且带来派遣工的身份、素质和岗位要求等矛盾。
建议
       第一,明确劳务派遣中的三方劳动关系。由于事业单位与派遣工存在着事实的劳动关系,在劳务派遣中,派遣单位购买劳动力,事业单位使用劳动力,两个单位分担了一个劳动关系的两个部分。由于三方法律关系的特殊性,事业单位与派遣工签订劳动合同,可以更加明确三方的劳动关系,弥补劳务派遣单位与派遣工之间签订的劳动合同。
       第二,谨慎界定劳务派遣的 “三性”岗位。面临变 “身份管理”为“岗位管理”全员聘用制度的推行以及分类改革的进一步深化,事业单位岗位科学设置以及岗位管理有效实施尤为重要。我国的事业单位是计划经济下的特有产物,其公益性、共有性、服务性等本质属性决定了它的社会地位以及职能作用发挥不同于企业。为此,对于 “三性”岗位的界定也应该尤为谨慎,既要符合事业单位实际的需求,又要便于操作与落实。
       第三,重视对派遣工合法权益的保护。要高度重视派遣工在使用时的平等保护,包括明确派遣工享有的基本权利和义务、限制劳务派遣的适用范围、明确规定三方的责任与义务、明确派遣工享有 “同工同酬”、明确派遣工享受正常的工资及晋升等。
       第四,鼓励有政府背景的派遣机构参与事业单位劳务派遣市场竞争。目前,市场上有很大一部分劳务派遣机构存在经营资质偏低、抗风险能力差、服务专业化程度不足,以及低价竞争、管理不规范等现象。而有政府背景的人才 (交流)中心自身或下属各类派遣机构具有一定的公信力并且具备一定的政府职能优势,这些机构开展派遣业务比较规范,能够对劳务派遣市场起到一定的标杆示范作用。
       第五,劳务派遣机构要强化服务管理,进一步提高劳务派遣的专业化、规范化、社会化服务水平。

国外劳务派遣用工现状
       劳务派遣用工是典型的舶来品,始于1980年外商代表处用工。随着我国市场经济的多元化发展和企业用工制度改革的深度推进,劳务派遣用工规模不断扩大,但该种用工形式弊端也逐渐显现。如何学习国外经验,结合我国国情,规范劳务派遣用工已成为当前亟待研究的问题。
国外劳务派遣用工内涵及外延
       劳务派遣作为灵活的用工形式,被大多数国家采用,以此丰富劳动力市场和增加就业岗位。
(一)国际劳工组织
       1997年,国际劳工组织的《私营职业介绍所公约》对私营职业介绍机构的职能描述为: “雇用工人的服务,目的是使这些工人可供第三方使用,第三方可能是自然人或者法人,他们给工人分配任务并监督这些任务的执行。”该公约首次在劳工组织层面对私营就业服务机构的业务范围进行扩展,规定其可以作为服务的提供者,雇用工人供第三方使用,即劳务派遣。
(二)欧盟
       早在1991年,欧洲经济共同体 (欧盟前身)就通过理事会指令的方式对劳务派遣进行规范。经过十几年不断的探索和修订,2008年欧盟第104号理事会指令,对劳务派遣机构进行了具体规定:劳务派遣机构是指在遵守本国法律的前提下,同劳动者签订临时劳动就业协议或建立雇佣关系,以便将其派遣到用人单位并在用人单位的监督和指导下临时工作的任何自然人或法人。
(三)美国
       欧盟关于劳务派遣的概念在美国也被广泛采纳。美国政府问责办公室认为劳务派遣工是指被临时机构雇用并被机构派往其他客户公司工作的个人。被派往从事的工作是替代客户公司因为度假或其他特殊原因而不能工作的员工。此外,美国职工协会规定 “劳务派遣服务就是由派遣公司通过招聘、雇用一定的职员,并将其派送到其他组织补充劳动力,以弥补由于员工旷工、技术短缺或季节性劳动力短缺的企业用工需求;或者将劳动者派遣到客户公司完成特殊项目工作。”
(四)法国
       法国 《劳动法》规定:劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司和劳动者三方组成的用工方式,是一种非典型就业或者不标准形式的就业。 (1)劳务派遣公司必须向劳动者支付报酬,并满足一系列的法律规定才能从事劳务派遣业务,如派遣公司要有一定的经济担保。(2)对派遣工作严格限制其临时性。 (3)劳务派遣一共有两份合同,一份是用人单位和派遣公司签订的劳务合同,一份是劳动雇用合同。 (4)派遣工人合法权利,包括劳动者在用人单位和派遣公司两个企业里的权利。
(五)日本
       日本是较早对劳务派遣进行规范的国家,1985年制订的 《劳动者派遣法》规定: “所谓劳务派遣就是自己所雇用的劳动者,在该雇佣关系下,让该劳动者接受第三方的指挥命令,并让其为第三方劳动,但是,这种劳动并不包括约定让第三方雇用该劳动者从事劳动。”日本劳务派遣的总体趋势是将劳务派遣放松管制,主要体现在两方面: (1)派遣期限的放松。日本法律从最初允许派遣期限1年到2007年后改为3年。最初的期限限制主要是为了防止劳务派遣冲击正规就业,将长期岗位临时化,放松是为了缓解失业,增强企业竞争力。 (2)适用范围的扩大。日本从允许16个行业可以进行劳务派遣,扩至26个行业,在1999年则将这种列举许可行业制修改为列举不许可行业制,大大扩大适用范围。
国外劳务派遣用工现状
(一)劳务派遣用工数量
       近十年间,世界各国的劳务派遣用工数量持续增长,根据劳工组织对英、美、德、法、日、韩等27个国家的劳务派遣统计,到2009年为止,27个主要国家共有将近821万人的劳务派遣用工,比1998年增加了339万人,提高了近79%。劳务派遣总体用工数量最多的前三位国家分别是美国 (201万人)、日本 (109.8万人)、英国(106.8万人)。从发展趋势来看,在2002年-2007年,大部分国家派遣人数有一个快速的发展。2007年,27个国家总体用工量达958.8万人,比 2002年增长了将近74.7%。但在2008年至2009年期间,一些派遣大国的派遣人员均有大幅的下滑。
(二)劳务派遣用工比重
       世界各国劳务派遣工占就业人数的比重各不相同,但近十年绝大部分国家都有所增长。在一些劳务派遣市场相对成熟的国家,如英国、法国、荷兰、美国、日本等国家的派遣比重,一直保持在一个相对较高的水平,而在一些新兴的市场国家中则保持在一个较低的水平。此外,欧洲2009年劳务派遣用工平均比重由2008年的1.7%下降到了1.5%,明显是受到了金融危机的持续影响。这反映出劳务派遣用工就业稳定性较低,一旦经济发展不景气,先受到影响的就是以劳务派遣方式就业的群体。
(三)劳务派遣用工行业结构
       从国外大部分国家使用劳务派遣情况来看,不考虑各个国家自身产业结构的不同,劳务派遣用工以制造业和服务业为主。总体上,劳务派遣用工在制造业上的用工量在逐年下降,服务业成为劳务派遣使用的最大领域。欧洲劳务派遣用工在制造业方面逐步缩小的趋势明显。2009年欧洲劳务派遣在制造业方面的用工占总劳务派遣用工的比例下降到平均30%,在服务业上的用工上升到平均45%。在智利、巴西、日本,服务业所占的比重均超过50%。但制造业作为传统接受派遣行业,在一些国家仍占很大的比重,如波兰70%、德国46%,韩国42%。
(四)劳务派遣用工时限比较
       近几年,不少国家对于劳务派遣的用工时限经历了从严到松的一个发展趋势。从最早在一些国家(如法国)劳务派遣规定只能使用几天到一个星期到一个月,几个月,现在大部分国家使用劳务派遣都在3个月以上。波兰和意大利超过60%的派遣时限少于一个月,而韩国甚至没有少于一个月的派遣。
(五)劳务派遣工人情况
1.性别比例
       由于各国使用劳务派遣的行业领域不尽相同,直接影响到派遣员工的性别比例。如在德国,劳务派遣更多的是金属加工业和制造业的蓝领工人,70%为男性,48%在制造业。而在瑞典,则是银行和金融服务业占较大的比重,60%为女性,57%在服务业。
2.年龄分布
       大多数国家的劳务派遣用工主体年轻化,主要集中在30岁以下的人群中。究其原因:一是劳务派遣从事的是低端、简单劳动,不需要劳动者掌握太多的知识技能,同时派遣工作可能需要较大的体能或在艰苦环境作业。这使得不少年轻、文化水平不高的、体力较好的劳动者,尤其是男性,从事这方面的派遣工作。这种情况比较典型的是南非。南非79%的劳务派遣工年龄在21岁-30岁之间,因为南非有17%的劳务派遣工从事建筑行业的工作。二是在一些国家不少刚进入劳动力市场的年轻人,由于缺乏相关的工作经验,就业困难,他们可以通过派遣这种形式来进行经验的积累和就业的再培训,比较典型的是荷兰,47%的劳务派遣工在21-30岁之间。
3.受教育水平
       在多数国家中,派遣用工的教育水平偏低,仅51%的派遣工完成了中等教育。排除各国国内经济文化发展水平不一的因素,由于过早就业或者劳动者自身问题,低文化水平是各国劳务派遣工的共同特点,同时反映出劳务派遣企业对于提高派遣工技能和积累工作经验负有一定的企业社会责任。
 

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